05.2018г. - Мосгорсудом изменен приговор по ч.4 ст.159 УК РФ в связи с его суровостью.
Судья Орлова М.Е. № 10-5796/2018
АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Москва 23 мая 2018 года
Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе: председательствующего судьи Алисова И.Б., судей Гривко О.Н. и Откина М.К., при секретаре Т., с участием:
прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы Масленниковой З.М.,
осуждённого Шушука О.Ф.,
защитника–адвоката Каташова С.М.,
представителя потерпевшего, адвоката Холодовича А.А.,
рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осуждённого, защитников Окунева В.А., Потаповой Ю.С. и Макшаева В.А. на приговор Таганского районного суда г. Москвы от 30 октября 2017 года, которым
Шушук О.Ф., ***ранее не судимый, осуждён за совершение преступления, предусмотренного ч.4 ст.159 УК РФ к лишению свободы сроком на 5 ( пять ) лет с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Мера пресечения до вступления приговора в законную силу в отношении Шушука О.Ф. изменена с домашнего ареста на заключение под стражу, он взят под стражу в зале суда. Срок наказания постановлено исчислять с 30 октября 2017 года и зачтено в срок наказания время содержания его под домашним арестом с 01 декабря 2016 года по 30 октября 2017 года.
Приговором суда частично удовлетворён гражданский иск, с Шушука О.Ф. в пользу В.Ю.В. взыскано 22.116.000 рублей, а также разрешена судьба вещественных доказательств. За потерпевшим В.Ю.В. признано право на предъявление гражданского иска о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами.
Заслушав доклад судьи Гривко О.Н., изложившего содержание приговора и доводы апелляционных жалоб, выслушав выступления осуждённого Шушука О.Ф. и адвоката Каташова С.М., поддержавших доводы жалоб, мнение представителя потерпевшего, адвоката Холодовича А.А., просившего суд не удовлетворять жалобы, а также мнение прокурора Масленниковой З.М., возражавшей по доводам жалоб и полагавшей необходимым приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия
у с т а н о в и л а:
Приговором суда Шушук О.Ф. признан виновным в совершении мошенничества, то есть в хищении чужого имущества путём злоупотребления доверием в особо крупном размере.
Преступление Шушуком О.Ф. совершено в городе Москве, в период времени, в месте и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.
В судебном заседании Шушук О.Ф. свою вину в совершённом преступлении не признал.
В апелляционной жалобе защитник Окунев В.А. в интересах Шушука О.Ф. считает приговор суда незаконным, поскольку, судом так и не установлено, кто по данному делу изготовил поддельные документы и поставил там подписи. Суд мог бы вызвать в заседание эксперта и выяснить его мнение относительно экспертизы, заключение которой было представлено стороной защиты суду. Свидетели со стороны защиты показали, что доступ к печати банка имел главный бухгалтер К.В.В., который часто ставил подписи в документах от имени С.Ю.А., однако суд данные показания никак не опроверг, что является недопустимым. Остался не выясненным также вопрос, получал ли потерпевший В.Ю.В. проценты от денег, которые были вложены в банк и обеспечены векселями. Защитник ставит под сомнение показания свидетеля П.А.Л., которая чётко назвала номера векселей, но не могла вспомнить даты встреч В. и Шушука. Обращает внимание, что суд необоснованно сослался в приговоре на показания свидетеля Б.О.В., который не был непосредственным очевидцем рассматриваемых событий. Показания Б.О.В. и С.Ю.А. являются недопустимыми доказательствами. В рамках предварительного следствия не был допрошен представитель ГК «***» и от туда не был истребован полный перечень необходимых документов. Ссылаясь на нормы УПК РФ и постановление Пленума ВС РФ № 55 от 29 ноября 2016 года «О судебном приговоре», считает, что судом нарушены нормы закона, регламентирующие порядок постановления приговора, что затрагивает права Шушука О.Ф., судом допущена ошибка и Шушуку назначено незаконное наказание. Просит отменить приговор, освободить Шушука О.Ф. из-под стражи и возвратить дело прокурору.
В апелляционной жалобе защитник Потапова Ю.С. в интересах Шушука О.Ф. выражает категорическое несогласие с приговором, считает его незаконным, необоснованным и подлежащим отмене поскольку, судом не установлено, что её подзащитным Шушуком О.Ф. совершено мошенничество, что тот совершал активные действия, связанные с обманом потерпевшего, суждения суда ошибочны и не подтверждены никакими доказательствами. Описывая события произошедшего, взаимоотношения В.Ю.В. и Шушука О.Ф., ссылаясь на доказательства, которые исследовались в судебном заседании, обращает внимание, что доступ к печати банка имел главный бухгалтер банка К.В.В., и давая свою оценку этим доказательствам, считает, что суд не выявил признаков умышленных мошеннических действий Шушука О.Ф., выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, просит приговор суда отменить и направить дело на новое рассмотрение.
В апелляционной жалобе, основной и дополнительных, осуждённый Шушук О.Ф. выражает несогласие с приговором, считает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, деньги полученные от В.Ю.В. он не присвоил, а внёс на счёт банка, В.Ю.В. регулярно получал проценты от этого вклада. Доказательств его вины в деле нет, доказательством его невиновности является заключение экспертизы, которое защита представила в суд, согласно которому подписи в векселях выполнены главным бухгалтером банка К.В.В., который имел доступ и к печати банка. Обращает внимание на себя и тот факт, что потерпевший четыре года не предъявлял векселя к оплате, потакая таким образом такой ситуации. Выводы суда о его виновности преждевременны, совокупности доказательств дана не тщательная оценка, он назван виновным в угоду потерпевшему. Указывает, что оттиск печати на векселях стоит подлинный, в банке по отношению к В.Ю.В. он выполнял лишь функции работника банка как к клиенту. Просит пересмотреть его роль в инкриминируемом ему преступлении. Выражает несогласие с решением суда и в части удовлетворения исковых требований, так как он эти деньги не присвоил, а внёс на счёт в банке. Кроме того, просит учесть все смягчающие его наказание обстоятельства, а также то, что он не является организатором произошедшего, имеет государственную награду за участие в боевых действиях, просит оценить его роль и учесть факты, влияющие на смягчение приговора, просит также применить положение ст.15 ч.6 УК РФ, а приговор суда в части разрешения гражданского иска отменить и направить дело на новое рассмотрение в порядке гражданского судопроизводства.
В апелляционной жалобе защитник Макшаев В.А. в интересах Шушука О.Ф., приводя те же доводы, что и защитник Окунев В.А., считает приговор суда незаконным и подлежащим отмене. Обращает внимание, что проверки показаний на месте проведены с нарушением закона и должны быть признаны недопустимыми доказательствами. Также защитник считает, что понятые один раз участвующие в деле в таком качестве, второй раз не могут привлекаться в качестве понятых, при производстве по этому же делу, но в другом следственном действии, так как считаются уже участниками уголовного судопроизводства. Автор жалобы указывает, что осмотр места происшествия является неотложным следственным действием, а по настоящему делу осмотр произведён через четыре месяца после возбуждения дела. К протоколам проверок показаний на месте свидетеля К.А.Л. и потерпевшего В.Ю.В., в нарушение закона, не приобщены фототаблицы. Кроме того, рапорт следователя Ц.А.А. с указанием курса доллара США, получен с нарушением закона, не может служить доказательством поскольку, в рапорте на указано, какие технические средства использовал следователь для входа в сеть Интернет, распечатка не заверена печатью, на данный рапорт нет ссылки в приговоре, что ставит под сомнение законность данного доказательства. В протоколе задержания Шушука О.Ф. не указано о том, кто уведомлялся о его задержании, что существенно нарушает его права. На предварительном следствии в удовлетворении ходатайства Шушука О.Ф. о проведении судебно-технической экспертизы немотивированно отказано, что также нарушает права его подзащитного и не позволяет правильно рассмотреть дело. В нарушение закона по делу на допрошен главный фигурант дела, бухгалтер К.В.В., который обладает значимой информацией, не запрошены и не приобщены документы, свидетельствующие о смерти последнего. Обращает внимание защитник и на то, что не все документы, о которых шла речь на предварительном следствии, были представлены суду в качестве доказательств, что свидетельствует о несоблюдении процедуры судопроизводства. Ни следствием, ни судом не установлено, как Шушук О.Ф. мог распорядиться, якобы похищенными им у В.Ю.В. деньгами, запросы в банки и другие финансовые организации о наличии денежных средств у Шушука О.Ф. не направлялись. Заключение экспертизы по векселям, по мнению адвоката, следует признать недопустимым доказательством поскольку, ещё при назначении экспертизы следователь высказался, что эти векселя изготовил сам Шушук О.Ф. На предварительном следствии Шушук О.Ф. был ограничен в ознакомлении с материалами дела, так как в то время, что ему установили для ознакомления, он находился на больничном. Согласно материалов дела не установлено, что потерпевший В.Ю.В. обращался в банк для погашения векселей, в противном случае, если бы В.Ю.В. представил эти векселя в банк, то, установив, что векселя поддельные, банк должен был их изъять, что свидетельствовало бы о нарушениях банка и о невиновности Шушука О.Ф. Кроме того, по материалам дела, без оттиска круглой печати следственного подразделения трудно установить, что обвинительное заключение согласовано руководителем следственного органа С.Т.В., а также не понятно, какое отношение имеет к прокуратуре, утвердивший обвинительное заключение Б.Д.К. При указанных нарушениях суд должен был вернуть дело прокурору, для устранения недостатков. Следует иметь ввиду, что предусмотренный законом письменный договор о займе, между Шушуком О.Ф. и В.Ю.В. заключён не был.
Проверив материалы дела, заслушав выступления сторон, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.
Судом первой инстанции сделан правильный вывод о виновности осуждённого Шушука О.Ф. в совершении инкриминируемого ему преступления, который подтверждается достаточной совокупностью допустимых и достоверных доказательств, собранных на предварительном следствии, исследованных в судебном заседании с участием сторон, подробно изложенных в приговоре, а именно: показаний потерпевшего В.Ю.В. о том, что его знакомый, заместитель председателя правления АКБ «***» Шушук О.Ф., злоупотребляя его доверием, в 2011 году, получив от него деньги, под видом вложения их в активы банка, похитил эти деньги, причинив ему своими действиями материальный ущерб на сумму 22.116.000 рублей, а полученные им от Шушука О.Ф. два векселя, как подтверждение вложения денег в активы банка, оказались не действительными, проценты, от якобы вложенных в банк денег, он не получал; протокола выемки, согласно которому В.Ю.В. выдал два векселя АР №*** от 15.11.2011 года и АС №*** от 01.12.2011 года полученные им от Шушука О.Ф.; решения Арбитражного суда города Москвы от 20 ноября 2014 года, согласно которого ОАО АКБ «***» признано банкротом и в представленной в суд из банка оборотно-сальдовой ведомости не отражены два веселя, которые В.Ю.В. получил от Шушука О.Ф.; заключений почерковедческой и криминалистической экспертиз, согласно которым, подписи в векселях АР №***8 и АС №*** выполнены, вероятно, не председателем правления банка С.Ю.А., а в векселях стоят оттиски печати АКБ «***»; показаний свидетеля П.А.Л. о том, что в один из дней 2011 года она видела, как её руководитель В.Ю.В. передал крупную сумму денег своему деловому партнёру Шушуку О.Ф., который в последующем, в её присутствии передал В.Ю.В. два векселя банка «***»; показаний свидетеля Б.О.В. о том, что от своего знакомого В.Ю.В. он знает, что их общий знакомый Шушук О.Ф. получил от В.Ю.В. крупную сумму денег, но писать расписку о получении денег отказывался. Он присутствовал при переговорах В.Ю.В. и Шушука О.Ф. по урегулированию задолженности и Шушук О.Ф. убеждал, что предпринимает все меры для возврата денег и что это не обязательства банка, а его личные обязательства перед В.Ю.В. В последующем Шушук О.Ф. уклонялся от встреч и перестал выходить на связь; показаний свидетеля С.Ю.А. о том, что до 2014 года он работал председателем Правления ОАО АКБ «***», видел потерпевшего В.Ю.В., являющегося корпоративным клиентом, в банке два-три раза, его заместитель Шушук О.Ф. мог общаться с В.Ю.В. по роду своей деятельности, но никаких поручений по клиенту банка В.Ю.В. он Шушуку О.Ф. не давал. Никаких совместных бизнес-проектов с Шушуком О.Ф. у него не было. Ему не известно о наличии у В.Ю.В. в банке вкладов, как у физического лица, за всё время банком было выпущено два-три векселя для межбанковских операций, и все векселя были погашены в установленное время. Векселя АР №*** от 15.11.2011 года и АС №*** от 01.12.2011 года ему не знакомы, он их не подписывал, подписи в них не его. Где, кем и при каких обстоятельствах они были изготовлены, ему не известно. Правлением банка решение о выпуске этих векселей и решений о совершении с ними сделок, не принималось. Главным бухгалтером банка был К.В.В., который умер в сентябре 2015 года, а также на основании других письменных доказательств, исследованных в судебном заседании с участием сторон, подробно изложенных в приговоре. Все доказательства надлежащим образом проверены и оценены судом.
Суд первой инстанции непосредственно исследовал все представленные ему стороной обвинения доказательства, дав им надлежащую оценку в приговоре, приведя мотивы, по которым он принял их, как допустимые и достоверные доказательства, которые, вопреки доводам жалоб, получены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства и являются в своей совокупности относимыми, допустимыми и достаточными для признания Шушука О.Ф. виновным в совершении указанного преступления. Показаниям свидетелей С.О.П., П.Л.И., Ф.Р.В., Н.А.А. и А.А.Н., которые не были непосредственными участниками рассматриваемых событий и которые не влияют на вопросы доказанности, либо недоказанности вины Шушука О.Ф. в совершённом преступлении, судом первой инстанции дана надлежащая оценка, с которой судебная коллегия полностью соглашается. Также судом, постановившим приговор, дана оценка доказательствам, представленным стороной защиты, а именно, почерковедческому и психофизиологическому исследованиям, не согласиться с которой оснований не имеется, так же как не имеется оснований и для вызова в суд апелляционной инстанции специалистов, проводивших данные исследования.
Судебная коллегия находит приведённые судом первой инстанции в приговоре мотивы оценки представленных суду сторонами доказательств, соответствующими требованиям уголовно-процессуального закона и материалам дела.
Допрошенные в суде первой инстанции и в ходе предварительного следствия свидетели и потерпевший, чьи показания положены в основу приговора, предупреждались об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, оснований для оговора Шушука О.Ф. у них не имелось, и, несмотря на приводимые в жалобах доводы, они прямо свидетельствуют о виновности Шушука О.Ф. в совершении мошенничества, то есть в хищении чужого имущества путём злоупотребления доверием, в особо крупном размере, согласуются с другими, исследованными в судебном заседании доказательствами и соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным в суде первой инстанции.
По мнению судебной коллегии, Шушук О.Ф., работая в 2011 году заместителем председателя правления АКБ «***», получив от потерпевшего В.Ю.В. денежные средства, распорядившись ими по своему усмотрению, передав В.Ю.В. взамен денег не обеспеченные активами банка два векселя, которые не отражены в оборотно-сальдовой ведомости банка, тем самым, вопреки позиции стороны защиты и доводам жалоб, мошенническим путём, похитил имущество В.Ю.В. в особо крупном размере злоупотребляя доверием последнего, в независимости от того, какие оттиски печатей стояли на векселях и кто их подписывал, в том числе и умерший в сентябре 2015 года бухгалтер банка К.В.В., запись акта о смерти которого приобщена к делу в суде апелляционной инстанции, в связи с чем в проведении по делу дополнительной почерковедческой экспертизы нет необходимости.
Судом также дана надлежащая оценка показаниям и позиции осуждённого Шушука О.Ф., утверждавшего, что денежные средства у потерпевшего В.Ю.В. он не похищал, которые в этой части полностью опровергаются всей совокупностью доказательств, представленных суду стороной обвинения, изложенных в приговоре и оцененных судом.
Как видно из протокола судебного заседания, в судебном заседании исследованы все существенные для исхода дела доказательства, представленные сторонами, разрешены все заявленные ходатайства. Все доказательства по делу, не смотря на приводимые в жалобе защитника Макшаева В.А. доводы о допущенных, по его мнению, нарушениях при собирании доказательств в ходе предварительного следствия, при утверждении обвинительного заключения и при рассмотрении дела в суде, в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ суд первой инстанции проверил, сопоставив их между собой и дал им правильную оценку с точки зрения относимости, достоверности и достаточности для постановления обвинительного приговора.
По мнению судебной коллегии участие одних и тех же понятых в двух следственных действиях по одному уголовному делу, проведение осмотра места происшествия через продолжительное время после возбуждения уголовного дела, не приобщение к протоколом проверок показаний на месте фототаблиц, не указание в рапорте следователя технических средств с помощью которых он пользовался сетью Интернет, не противоречит требованиям ст. ст. 60, 170 и 176 УПК РФ и другим статьям УПК РФ, регламентирующим порядок собирания доказательств в уголовном процессе. Иные доводы жалобы защитника Макшаева В.А. не могут быть признаны судебной коллегией существенными и ставящими под сомнение законность и обоснованность обжалуемого приговора, в том числе и потому, что законность и обоснованность ограничения Шушука О.Ф. и его защитника во времени с ознакомлением с материалами уголовного дела, проверялась вышестоящей инстанцией.
Гражданский иск потерпевшего В.Ю.В. о взыскании с Шушука О.Ф. 22.116.000 ( двадцати двух миллионов ста шестнадцати тысяч ) рублей за причинённый материальный ущерб, судом постановившим приговор рассмотрен правильно.
Судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ, в соответствие с принципами состязательности и равноправия сторон.
Таким образом, какие-либо не устранённые судом существенные противоречия в доказательствах, требующих их толкование в пользу осуждённого Шушука О.Ф., по делу не установлены.
Юридическая квалификация действий Шушука О.Ф. по ч.4 ст.159 УК РФ, как мошенничество, то есть как хищение чужого имущества путём злоупотребления доверием в особо крупном размере, является верной.
Наказание осуждённому Шушуку О.Ф. назначено с учётом характера и степени общественной опасности содеянного, всех обстоятельств дела, а также данных о личности виновного, с учётом установленных судом смягчающих наказание осуждённого обстоятельств, а именно, наличия у него на иждивении малолетнего ребёнка – 2008 года рождения и несовершеннолетнего ребёнка – 2003 года рождения, а также отсутствия по делу отягчающих наказание обстоятельств. Оснований для применения положений ст. ст. 64, 73 УК РФ и для изменения категории тяжкого преступления на менее тяжкую, как об этом ставиться вопрос в жалобе осуждённого, суд обоснованно не усмотрел, с чем судебная коллегия соглашается.
Выводы суда о необходимости назначения Шушуку О.Ф. наказания в виде реального лишения свободы, в приговоре мотивированы, и не согласиться с ними оснований не имеется. Кроме того, в соответствии с п.«б» ч.1 ст.58 УК РФ суд обоснованно назначил Шушуку О.Ф. отбывание наказания в исправительной колонии общего режима.
Вместе с тем, приговор суда подлежит изменению по следующим основаниям.
Как следует из материалов уголовного дела, наряду с указанными в приговоре и учтёнными судом смягчающими наказание Шушука О.Ф. обстоятельствами, судом первой инстанции не учтены все данные о личности осуждённого, а именно: нахождение у Шушука О.Ф. на иждивении ещё и дочери 1994 года рождения, обучающейся в институте по очной форме обучения, то, что его семья является многодетной, а также наличие у Шушука О.Ф. государственной награды – медали «70 лет Вооружённых сил СССР», о чём представлены документы в суд апелляционной инстанции. Данные обстоятельства в силу ч.2 ст.389.18 УПК РФ являются основанием для изменения приговора и смягчения назначенного Шушуку О.Ф. наказания в связи с несправедливостью приговора.
В остальной части приговор суда является законным и обоснованным. Нарушений уголовно-процессуального закона в ходе судебного разбирательства, влекущих отмену приговора, либо его изменение по иным доводам, по делу не установлено.
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.26 и 389.28 УПК РФ, судебная коллегия
о п р е д е л и л а:
Приговор Таганского районного суда города Москвы от 30 октября 2017 года в отношении Шушука О.Ф. – изменить.
Смягчить назначенное Шушуку О.Ф. по ч.4 ст.159 УК РФ наказание до 4 ( четырёх ) лет 6 ( шести ) месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.
В остальной части приговор суда - оставить без изменения, апелляционный жалобы – удовлетворить частично.
Председательствующий:
Судьи: